Verschenen in 'De Leunstoel' - 12-03-2021
Na het debat over de kinderopvangtoeslag heeft de Tweede Kamer op 26 januari met algemene stemmen een motie aangenomen van Corrie van Brenk (50Plus), waarin de Kamer de regering verzocht ervoor te zorgen dat er als regel in wetten een hardheidsclausule wordt opgenomen, en dat bestaande wetten in die zin worden aangepast. De reden daarvoor was dat zo’n clausule ontbrak in de wetgeving waarop de terugvordering van de toeslagen was gebaseerd, zodat rechters zich gedwongen voelden vonnissen te vellen die zij zelf als onrechtvaardig ervoeren.
Er is op deze uitspraak van de Kamer van verschillende kanten kritiek gekomen. In het Financieele Dagblad van 1 maart schreef Pia Lokin-Sassen, voormalig Eerste-Kamerlid voor het CDA, dat deze motie overbodig was omdat dit al voortvloeit uit de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het proportionaliteitsbeginsel. De problemen zouden niet zijn ontstaan omdat de terugvordering was gebaseerd op wetten die geen hardheidsclausule kenden, maar omdat de bestuursrechter deze beginselen negeerde. Pas in 2019 ging de afdeling Bestuursrechtspraak om.
Voor een niet-jurist is dit allemaal wat verwarrend. Wat heb je aan ongeschreven rechtsbeginselen wanneer rechters zich daar kennelijk niet altijd aan houden? Is het dan niet veiliger die beginselen dan ook maar vast te leggen in elke wet waar ze relevant zijn? Wanneer dat in sommige wetten wel gebeurt en in andere niet, zou dat voor de rechter niet een signaal kunnen zijn dat als ze niet vermeld zijn de beginselen van behoorlijk bestuur ook niet van toepassing zijn?
Je krijgt de indruk dat mw Lokin bezig is haar eigen straatje schoon te vegen, en achteraf wil rechtvaardigen dat de Eerste Kamer wetten heeft goedgekeurd waarvan later is vastgesteld dat ze onrechtvaardig uitpakten en groot leed hebben veroorzaakt. Dat is bij voorbeeld de stelling van Herman Tjeenk Willink, die vindt dat juist de wetgever is tekortgeschoten.
Zou het ook niet kunnen zijn dat de meeste parlementsleden bewust de rechter zo weinig mogelijk ruimte wilden laten, omdat met name de VVD’ers rechters als softies zien, die een barrière vormden in het verlangen van de politiek om fraude en bedrog keihard aan te pakken waarbij uiteraard ook de onderste steen moet boven komen. Keihard aanpakken, dat galmt elke keer na wanneer je oude filmbeelden van Opstelten ziet, en dat is wat anders dan rechtsbescherming. Denk ook aan Fred Teeven die de rechtshulp zo beperkt mogelijk wilde houden omdat dan de verdediging ook niet meer zoveel voorstelt.
De mentaliteit van keihard aanpakken heeft er bij voorbeeld toe geleid dat in het vreemdelingenrecht is opgenomen dat wie gelogen heeft bij de aanvraag van de Nederlandse nationaliteit, die nationaliteit weer kwijt raakt zonder dat daarbij enig beroep op de rechter mogelijk is. In 2006 ontstond daardoor een politieke crisis, toen bleek dat dit van toepassing was op het VVD-kamerlid Ayaan Hirsi Ali, die daarom geacht werd nooit de Nederlandse nationaliteit te hebben verkregen en dus ook geen Kamerlid had kunnen worden. Ook de VVD liep toen tegen het nadeel van dit soort rigide wetgeving aan, zonder dat overigens de wetgeving werd aangepast. Maar het leidde wel tot het einde van de deelname van de VVD aan het kabinet.
De Tweede Kamer is ook niet consequent. Vlak nadat zij had uitgesproken dat in principe elke wet een hardheidsclausule zou moeten hebben, bepaalde zij dat bij geweld tegen overheidsfunctionarissen altijd een vrijheidsstraf moet worden opgelegd, en werd dus de rechter de mogelijkheid om te volstaan met een taakstraf ontnomen, en daarmee ook het proportionaliteitsbeginsel niet van toepassing is. Dat maakt het goed voorstelbaar dat rechters bij de terugvordering van toeslagen de tekst van de wet hebben laten voorgaan boven het ongeschreven recht.
Tegenover de opvatting van mw Lokin dat de motie – Van Brenk overbodig was, staat NRC-redacteur Folkert Jensma, die op 6 februari schreef dat op deze wijze de rechter een blanco cheque kreeg om wetten te corrigeren. Hij hekelde vooral Forum voor Democratie, omdat die partij zich bij het Urgenda arrest keerde tegen dicastocratie, en nu ineens de rechter veel meer macht gaf.
Hier valt wel wat tegenin te brengen. Bij voorbeeld dat veel wetten al een hardheidsclausule kennen, ook de Algemene wet bestuursrecht, zonder dat dat heeft geleid tot grote problemen. Het Urgenda arrest was ook niet gebaseerd op een hardheidsclausule, maar op een extensieve interpretatie van het EVRM.
Er zijn kwestie waarbij algemene belangen tegenover elkaar staan, zoals bij het Urgenda arrest. Om daarover te beslissen hebben we de politiek, net als bij de avondklok en de stikstofdepositie. Maar er zijn ook gevallen waarbij het belang van één individu staat tegenover dat van de staat. Dan moet het individu zich tot de rechter kunnen wenden, en daarbij passen dus geen wetten zonder hardheidsclausules, evenmin als procedures waarbij verkregen rechten vervallen zonder dat de betrokkene zich op een rechter kan beroepen, en ook geen minimumstraffen waar de rechter aan gebonden is.
De motie van Corrie van Brenk is dus noch schadelijk noch overbodig, maar corrigeert de wetgeving van het keihard aanpakken.